北京经济犯罪辩护律师：打着国学、成功学幌子的传销犯罪的认定

  说起国学，映入脑海的通常是中国古典文集。实质上就是以中国古代经典进行研究学习对象，以从中汲取营养，服务当下的一种学科。中国历史灿烂悠久，经史子集等大量的古籍可以让我们学习和研究，给我们当下以智慧。

  但是，以国学为名实施犯罪的也不在少数。在此提醒诸位切勿轻信通过简单的阅读国学就能致富、成功。有这样的认识就不会被打着国学幌子的犯罪所侵害。

  以国学为幌子的犯罪的相关罪名常见的是诈骗罪，组织、领导传销活动罪等，有的直接将国学与成功学混淆，打着成功学的幌子实施犯罪活动。对于犯罪理所当然要打击，但是在打击的同时，也要依据事实和证据，第一步是要区分国学与伪国学，传播古典文化和犯罪活动。

  行为人王某提议筹备建立某文化传播中心，以讲授国学为名开办学堂。要求参加学员缴纳数千元学费获得推荐新学员资格。发展新学员后能够得到相应奖学金，以此类推，逐层返利。

  截至案发，已形成的层级达到3级以上，人员数量达到300余人。判决显示的内容有限，但是对于传销犯罪的基本构成并没有完全的说理论证。我们大家都知道，组织、领导传销活动罪的核心要素是三层三十人和骗取财物。

  “两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号，（简称《意见》））规定，所谓层级“系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

  对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”

  层级不是身份等级，而是上下线关系层次，如何理解？总经理、副总经理、经理和副经理，这种是身份关系。而省级代理、市级代理和县级代理就不属于身份关系吗？作者觉得，身份关系与否不是核心，核心在于返利，隔层返利或者间接返利。如果没有返利，即便层级再多也不应当认定为传销犯罪中的上下线关系层次。

  从检索的判例来看，几乎所有的案件中都是存在隔层或者间接返利的，这就揭示了返利才是传销层级的核心。《意见》第五条规定，发展与被发展人员形成上下线关系并以下线业绩为依据给付上线报酬的是团队计酬。可见，传销犯罪中的上下线关系是以返利为核心内容的。

  《禁止传销条例》中规定的传销行为中，没再次出现“骗取财物”的描述。组织、领导传销活动罪中非常明确地规定了“骗取财物”。可见，骗取财物是传销犯罪的基本要件，假如没有该行为不应入罪。《意见》第五条第二款亦规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

  可见，以销售商品、提供服务为目的的经营性营利活动与发展人员的行为，即便采取了层层返利的传销模式，也不入罪。原因就在于其目的是经营，向社会提供有价值的等价交换。或者换一句话说，它不仅仅是财产的简单转移，而是基于背后商品和服务的价值而发生的财产转移，彼此换来了有价值的交换。

  而没有商品和服务（或者是道具商品等）却要求缴纳会员费的行为，就是简单的财富转移，是直接向上线转移财产的简单过程。在此过程中，没有因财产转移而创造增值或者有价值交换。

  《意见》第三条规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

  “非法传销的商品的价值与价值大幅度相背离，违背了等价交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品当作赚钱的工具，使自己能从中牟取暴利回馈。”“所销售商品的价格大大背离了其实际价值……这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。”（见《刑事审判参考234号》-李柏庭非法经营案）

  由此可见，传销犯罪重点强调行为人隐瞒事实或虚构真相的欺诈手段，目的不是提供商品或者服务营利，而是简单地占有他人财物。

  传销犯罪的这些核心要件应当重点论述，判决时应当查明该等事实，并且应当论述该事实是否适用法律规定。但是，在前述判决中并未发现有此论述。而且在辩护人提出“王某的行为应属于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”的意见后，也未见到判决对此予以回应，而只是简单地引用法律规定。

  组织、领导传销活动罪在客观方面的有三个特征，即“（1）‘经营’形式上具有欺骗性。……其实就是以‘经营’为幌子……（2）计酬方式上……（3）组织架构上具有等级性……”（《刑事审判参考》第717号）可见，借用“经营”之名行欺骗之事，即经营上的欺骗性是该罪的核心要件。因此，在判决认定构成本罪时就应当查明该核心事实，并论述清楚为何适用法律。如果只是简单地、概括性地引用法条，甚至在被告人、辩护人提出较为合理辩解和辩护意见后，仍不予回应的，就属于认定事实不清，自然无法正确适用法律。

  在层级的认定上，也应当将返利事实和层级数量查明，尤其是只有三个层级，涉及入罪与否的核心时，更应当论证清楚。

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